Ook als de voorlopige voorziening die RTL FM heeft aangevraagd wordt afgewezen, is 100%NL nog niet verzekerd van blijvend uitzenden op het frequentie- kavel A9. Dat blijkt uit een informatief gesprek dat Radioactive.blog.nl had met een jurist van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. RTL is daar in beroep gegaan tegen de beslissing van de overheid dat 100%NL alsnog recht heeft op de FM-frequenties.
Door Thomas Giger
De beslissing over een voorlopige voorziening is bindend, maar blijft – zoals de naam al zegt – een voorlópige uitspraak, tot de zaak helemaal ‘ten gronde’ is beslist na afloop van de bodemprocedure. Pas als de bodemprocedure van RTL zou worden afgewezen, kan het bedrijf niet meer verder in beroep.
Zonder dat ik in juridische termen wil vervallen, zijn hier wat achtergronden over de procedure bij het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Omdat ik zelf geen jurist ben en jij als lezer misschien ook niet, kunnen wat meer informatie bijdragen aan een beter begrip van deze volgens mij best ingewikkelde zaak.
Het CBB kent de voorlopige voorziening en de bodemprocedure, die parallel aan elkaar lopen. Het belangrijkste verschil is dat de eerste een voorlopige uitspraak op korte termijn is.
Voorlopige voorziening
De voorlopige voorziening is een tijdelijke maatregel in afwachting van een beslissing op het beroep. De uitspraak wordt gedaan door de vice-president van het College van Beroep voor het Bedrijfsleven. Maar daarmee is het hoofdgeding (het eigenlijke hoger beroep) nog niet voltooid.
Voor toewijzing van een voorlopige voorziening is schade een belangrijk aspect. Het moet gaan om ‘ernstige en onomkeerbare’ schade, maar ook om hoe de zaak er voor de rest uitziet. Als een partij schade heeft, maar juridisch niet sterk staat, dan wordt het verzoek niet toegewezen. Partijen moeten dus een goed verhaal hebben.
Bodemprocedure
In de bodemprocedure wordt uitgebreid gekeken naar de zaak. Partijen dienen een memorie (processtuk) in, waarna alles wordt bestudeerd. Daarna komt er een zitting waarop partijen hun standpunten nog eens kunnen toelichten en de rechter vragen kan stellen. Vervolgens wordt er weer over nagedacht en komt er uiteindelijk een definitieve uitspraak.
Een voorlopige voorziening is een kwestie van een paar weken, maar een bodemprocedure kan wel een jaar duren. De zaak wordt ‘tot op de bodem’ uitgezocht door drie rechters. De bodemprocedure start tegelijk met de procedure van de voorlopige voorziening en loopt ook gewoon door als die laatste bekend is.
Het CBB is een gespecialiseerd rechterlijk college dat oordeelt in hoogste aanleg. Het staat op gelijk niveau met de Hoge Raad, de afdeling rechtspraak van de Raad van State of de Centrale Raad van Beroep. Daarom is na de uitspraak in een bodemprocedure geen verder beroep meer mogelijk.
Onzekerheid
Tot de uitspraak in de bodemprocedure bekend is, zitten zowel 100%NL als RTL FM in onzekerheid. Mocht de voorlopige voorzieningsaanvraag van RTL FM worden afgewezen en 100% NL inderdaad kunnen gaan uitzenden op kavel A9, dan kan in theorie de hele zaak worden teruggedraaid als de bodemprocedure voor RTL wél goed afloopt.
Eén kanttekening: de rechter van het CBB toetst alleen de rechtsgeldigheid van het overheidsbesluit. Als een bepaald overheidsbesluit niet rechtsgeldig is, is de enige consequentie dat er een nieuw besluit moet worden genomen, natuurlijk wel met inachtneming van alles wat in die rechterlijke uitspraak is gezegd.
Conclusie
100%NL is ook na het overleven van de voorlopige voorzieningsaanvraag van RTL nog niet uit de gevarenzone. En RTL zelf heeft pas over een jaar zekerheid. Beide partijen kunnen dus nog geen grote investeringen doen of langdurige contracten met adverteerders e.d. sluiten.
Daarnaast heeft de overheid – na de zelf toegegeven fout bij de frequentieverdeling in 2003 – opnieuw een vergissing gemaakt. Zowel 100%NL als RTL Nederland zullen (terecht) met een schadeclaim komen als één van hen uit de ether moet.
Wat de overheid hád moeten doen is natuurlijk eenvoudig: RTL FM laten uitzenden en daarnaast per direct een nieuw, gelijkwaardig frequentiekavel vrijmaken voor 100%NL tegen dezelfde voorwaarden waaronder kavel A9 is toegekend.
________________________________________________________________
Lees ook:Radioactive bij behandeling voorlopige voorziening
Lees ook:CBb geeft Staat gelijk: RTL FM moet uit de lucht!
Lees ook:RTL FM wil langer op FM blijven
Lees ook:Verslag behandeling voorziening RTL FM / 100%NL
Lees ook:Radio 10 verliest, Radio Veronica blijft op FM
Maar is er dan een plek voor nog een zender?
Thomas: kan je tot op de laatste alinea volgen. Daarna niet meer. Want de uitspraak rechtbank oordeelde op 5 oktober jl
dat de minister onvoldoende heeft gemotiveerd waarom de aanvraag van RTL FM beter was dan die van Mediasales. Als gevolg van deze uitspraak moest de minister opnieuw beslissen wie de vergunning krijgt.
Kortom de minister kon niet anders! En die uitspraak van 5 oktober jl laat weinig speelruimte als je die uitspraak naleest.
Het is – helaas voor jou – niet zo ‘eenvoudig’ zoals jij stelt. Het niet in een redelijke termijn toekennen van de licentie aan 100 % NL had de staat ook een schadeclaim opgelevert.
Los daarvan, ook al is je oplossing sympathiek: met behoud van alle andere in de lucht zijnde radiostations weet ik niet hoe je een aan het A9 pakket vergelijkbaar FM kavel weet te realiseren, en als dat al zou kunnen is het ook oneerlijk tegenover afvallers als Radio 10 Gold en anderen!?
@Hans:
“Kortom de minister kon niet anders!”
Nou ja, officieel had de minister ook het advies van de commissie-Franken kunnen overnemen, die in tweede termijn opnieuw adviseerde om de frequenties aan RTL FM toe te kennen. Want de rechter heeft inderdaad bepaald dat het besluit opnieuw moest worden gemotiveerd. De rechter heeft niet gezegd dat 100%NL de frequenties moest krijgen.
“Het is – helaas voor jou – niet zo ‘eenvoudig’ zoals jij stelt. Het niet in een redelijke termijn toekennen van de licentie aan 100%NL had de staat ook een schadeclaim opgelevert.”
Dat was inderdaad vast zo geweest. Maar dat is andersom ook zo, als RTL FM haar frequenties kwijtraakt. Zij hebben immers drie jaar geïnvesteerd in de zender. Daarom zou het ‘eerlijkst’ zijn als 100%NL een eigen frequentiepakket zou krijgen, náást dat van RTL FM.
“Los daarvan, ook al is je oplossing sympathiek: met behoud van alle andere in de lucht zijnde radiostations weet ik niet hoe je een aan het A9 pakket vergelijkbaar FM kavel weet te realiseren (…)”
Die hele ‘frequentieschaarste’ is volgens mij een smoes om de prijs op te drijven, want technisch kan de frequentieband nog een stuk efficiënter worden gebruikt dan de Zero-base operatie van een paar jaar geleden heeft bewerkstelligd. Onder meer door NSF (near single frequency) technieken. Dat zou wel betekenen dat bijvoorbeeld de Publieke Omroep met zijn ruime dekking een aantal frequenties moet inleveren, of in sommige gebieden een andere frequentie krijgt.
“(…) en als dat al zou kunnen is het ook oneerlijk tegenover afvallers als Radio 10 Gold en anderen!?”
Ja, dat laatste is wellicht zo. Als 100%NL een eigen frequentiepakket zou krijgen, gaan andere stations (die in 2003 ook buiten de boot zijn gevallen) misschien ook frequenties claimen en dan is het helemáál van de dam.
Stukje jurisprudentie tot slot: midden jaren negentig stapte Sky Radio met succes naar het College van Beroep voor het Bedrijfsleven, omdat het van de overheid geen frequenties had gekregen. De rechters van het CBB oordeelden toen in een bodemprocedure dat Sky Radio per direct op de FM moest komen. Radio 1 heeft destijds één van haar frequenties, de beroemde 100.7 FM, ingeleverd.
Of er nu nog ruimte is voor een extra kavel voor 100%NL, weet ik niet. Ik ben ook geen frequentie-expert en ook geen jurist, al probeer ik de complexe materie zo goed mogelijk te volgen. We zullen zien, op 22 juni. Ik ben benieuwd!
@Thomas:
JIJ SCHRIJFT:
“Kortom de minister kon niet anders!”
>Nou ja, officieel had de minister ook het advies van de commissie-Franken kunnen >overnemen, die in tweede termijn opnieuw adviseerde om de frequenties aan RTL FM toe te kennen. Want de rechter heeft inderdaad bepaald dat het besluit opnieuw moest worden gemotiveerd. De rechter heeft niet gezegd dat 100%NL de frequenties moest krijgen.
=
Nee, de rechter heeft inderdaad niet gezegd dat 100 % NL de frequenties moest krijgen. Wel heeft de rechter duidelijke aanwijzingen in zijn vonnis gegeven over hoe de percentages geinterpreteerd moesten worden en waarom de verdeling van kavel A9 opnieuw moest. Had de minster de commissie gevolgd, dan durf ik te beweren dat opnieuw de rechter dit een halt had toegeroepen. Zie ook de redenering van de minister in zijn betoog om niet de commissie te volgen.
Nav je jurisprudentie, dat is iets te simpel gesteld. Want waarom waren die procedures er rond 1995 en wat was de beweegreden van het CBB om eea open te breken? Juist! Omdat de overheid toen GEEN onderzoek en beleid had om onderzoek te doen naar doelmatig gebruik van frequenties en beschikbare frequenties in te zetten en de FM band dus selectief had ingezet in strijd met europese regelgeving. Dat is daarna WEL gebeurd onder de noemer zerobase. Uiteindelijk is daar de huidige frequentieverdeling mee gedaan en op gebaseerd (ook al is het met jarenlang uitstel). Kortom met een beroep op de CBB uitspraken van toen ga je spaak, omdat de overheid nu WEL onderzoek naar doelmatig gebruik van frequenties heeft gedaan en – ook al is het uiteraard subjectief – een open procedure heeft gedaan waar iedereen aan mee kon doen. Dat was in 1995 heel anders. Al zou er ruimte zijn voor nog een kavel – wat ik met de (mediawettelijke) garanties die de publieke zenders (landelijk, regionaal en lokaal) nu hebben durf te betwijfelen – dan nog is niet gezegd waar die naar toe gaat. Daar is zowel de telecomwet als de mediawet duidelijk in: dan moet een objectieve transparante non discriminatoire verdeling plaats vinden (kortom zomaar een 2e kavel voor NL/europees produkt gaat niet!). Op die transparantie en non discriminatoirheid is trouwens alles op gebaseerd en daar worden de rechtszaken continu om gevoerd en soms gewonnen…ook mbt RTL FM/100 % NL…